¿Derecho de Inspección Virtual en reuniones del máximo órgano social en tiempos de Covid -19?

Conforme el actual Estado de Emergencia, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio mediante el Decreto 398 de 13 de marzo 2020 indicó que las sociedades mercantiles que hayan convocado a reunión ordinaria presencial del máximo órgano social para el año 2020 podrán, hasta un día antes de la fecha de la reunión convocada, dar un alcance a la convocatoria, precisando que la reunión se realizará en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995 (reunión no presencial Modo Virtual). Bajo la Circular No 100-000004 del pasado 24 de marzo de 2020, el Superintendente de Sociedades aclaró algunos escenarios para las empresas frente las reuniones del máximo órgano social ante la emergencia declarada, entre ellos la no convocatoria de reunión o imposibilidad de reunión convocada. La alternativa para tales situaciones será entonces acogerse al Decreto 398 de 2020, para convocar a la reunión de Asamblea o Junta de Socios, una vez superada la situación de emergencia sanitaria y permitir el ejercicio del derecho de inspección correspondiente. Si definitivamente, no se hizo la convocatoria, los socios podrán reunirse por derecho propio el primer día hábil siguiente al vencimiento de dicho plazo.

Ante la noticia de la extensión del aislamiento preventivo, los socios cuentan con la necesidad de efectuar la reunión que permita por lo menos la aprobación de estados financieros del año inmediatamente anterior y verificar su situación financiera; o poder votar conscientemente acerca de un proyecto para salvaguardar los intereses sociales ante la magnitud del estado de emergencia; y no menos importante para saber si existen fondos suficientes para el reparto las utilidades y recoger algo de dinero en momentos de COVID-19 , bajo la modalidad no presencial que prevé el Art. 19 de la ley 222 de 1995.

A efecto de lo anterior, el Derecho de inspección por mandato legal, permite a los socios o sus representantes contar con el acceso a los libros sociales (actas de Junta o Asamblea) en domicilio principal de la sociedad, los libros de contabilidad , los comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos, la revisión de correspondencia que la sociedad haya recibido en razón de los negocios sociales1 , y ser efectuado dentro de los 15 días hábiles anteriores a la fecha de la respectiva reunión del máximo órgano social para las sociedades anónimas, dentro de los cinco días hábiles anteriores en las sociedades por acciones simplificadas; o en todo momento en las sociedades de responsabilidad limitada, Comandita Simple, Colectivas.

La inspección que el socio debe ejercer como derecho, se encuentra bajo ciertos parámetros que ya han sido fijados ampliamente por la Superintendencia de Sociedades, entre ellos a). Ejercerlo en el lugar del domicilio principal de la sociedad b) No tomar fotos, copiar por cualquier medio o capturar a su discreción la imagen de los documentos objeto de inspección (salvo que haya autorización previa de la Asamblea General de Accionistas), c.)No versar sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que, de ser divulgados, o que puedan ser utilizados en contra de la sociedad y d) ser ejercido sobre los documentos del último ejercicio fiscal2 , limitantes que son retados el día de hoy en día ante la situación de aislamiento, resultando dudoso el ejercicio del éste derecho a hoy que como consecuencia no se tengan las herramientas para tomar decisiones en favor del interés social, lo que fija la ya asignada tarea introducir tecnología e innovación a los asuntos legales.

¿Visto lo anterior, cabría preguntarse si estaremos ante un Derecho de Inspección Virtual?

Ante una reunión no presencial, y la imposibilidad del ejercicio del derecho de inspección físico por parte de los socios, es posible considerar un derecho de inspección virtual, de tal forma que el administrador pueda cumplir con su deber, y garantice la información mínima legal para el cumplimiento del objetivo principal de la reunión del máximo órgano social como lo es la aprobación del balance del ejercicio correspondiente y el reparto de utilidades (de existir).

Por lo tanto, resulta necesario que en los planes de continuidad de negocio o Business Continuity Plan (BCP), cuenten con herramientas que permitan el cumplimiento de los deberes de quienes administran las empresas, y no siempre se vean expuestos a sanciones ante circunstancias como la que acontece hoy en día, que para demostrar imposibilidad se estará ante la discrecionalidad de un Juez, y ven su cargo amenazados por una posible remoción como consecuencia del incumplimiento de tal deber. Además, es indispensable que tales documentos puedan estar disponibles electrónicamente para los socios, encontrase soportados en sistemas de información seguros (que ya existen de sobra), y acceder a la misma, cuyo sistema deberá garantizar que la información no sea alterada o copiada y represente una amenaza para la reserva de secretos empresariales de la empresa, esto aunado a una capacitación de los socios para el acceso de dichos sistemas, lo cual seguro generará una nueva cultura legal donde el dinamismo , la eficiencia y la tecnología deben ser esenciales y eliminar esa enrarecida imagen que todo lo legal o que implique abogados debe ser aburrido, lento y tortuoso, en lugar de ser disruptivo, novedoso y visionario! .

¿Entonces qué puede hacer un administrador que convocó reunión no presencial, y garantizar éste derecho de inspección en una circunstancia de aislamiento preventivo?

Por ahora considero, que debe enviarse al socio la información esencial como el detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del correspondiente ejercicio social; el proyecto de distribución de utilidades, El informe de la junta directiva sobre la situación económica y financiera de la sociedad; el informe del representante legal sobre la forma en que llevó a cabo su gestión y las medidas cuya adopción recomiende a la asamblea y el informe escrito del revisor fiscal, documentos que son mencionados de más por la Supersociedades.

Ante la imposibilidad del ejercicio de inspección durante la emergencia, deberá ser necesario que se realice una nueva convocatoria para la ratificación de las decisiones adoptadas, mientras los asesores legales adoptan medidas en las empresas para garantizar el derecho de inspección bajo circunstancias extraordinarias las cuales atravesamos hoy y la Superintendencia de Sociedades emite algún pronunciamiento al respecto. De otra forma, las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección , deberán ser resueltas por la entidad que ejerza inspección, vigilancia o en el caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.3 Igualmente, y bajo una breve mirada al derecho norteamericano, la Jurisprudencia prevé éste derecho- Right of inspection- bajo un propósito justo (no dañino a la compañía- o atente contra sus intereses ) y ejercido en circunstancias razonables de tiempo y lugar, 4 principios que deben ser aplicados ante el aislamiento por el Covid 19.

Así las cosas, lo que si es cierto es que ante emergencia actual, las empresas han podido operar bajo el concepto Home-Office o Tele-trabajo, por lo que el concepto del ejercicio de éste derecho en el domicilio principal de la sociedad u otras actividades allí, quedó completamente revaluado. Además, el Congreso de la República bajo la Resolución No. 0777 de 2020 de abril 6 de 2020, acaba de resolver legislar a través de plataformas virtuales, entonces si así lo hacen quienes legislan el país, sin que se requiera ese elemento presencial deberá ser para quienes gobiernen las empresas del futuro, por lo demás resta ser eficientes e innovadores, y probar las situaciones decisorias bajo éstos sistemas.

Escrito por:
Nadia Olea

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